上訴人江蘇中益建設工程有限公司（以下簡稱中益公司）因與被上訴人貴州正和天筑科技有限公司（以下簡稱正和天筑公司）、江蘇中城設計研究院有限公司啟東第一分公司（以下簡稱中城設計公司）、四川元豐建設項目管理有限公司貴州分公司（以下簡稱元豐貴州分公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服貴州省清鎮市人民法院（2019）黔0181民初1487號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結
江蘇中益建設工程有限公司、貴州正和天筑科技有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）黔01民終8588號
判決日期：2020-12-16
法院：貴州省貴陽市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人中益公司上訴請求：1.依法撤銷原審判決；2.依法改判由正和天筑公司承擔本案全部鑒定費用；3.本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審判決由中益公司承擔一半的鑒定費于理不合于法無據，應當由正和天筑公司全部承擔;二、一審法院認定質保金為工程造價的5%，認定判決下達時未超過質量保修期限系事實認定錯誤;三、一審法院認定本案工程款下浮12%為合同工程款的結算方式系事實認定錯誤;四、中益公司對一審鑒定載明的工程造價金額存疑，將另案對工程款提出主張，并重新提出鑒定申請。
被上訴人正和天筑公司答辯稱，原判認定事實清楚，適用法律準確，證據充分，請求維持原判。1、原判對鑒定費和質量保證金的判決正確，正和天筑公司不提異議，且法律規定質保金的起算點是從工程驗收合格之日起算；2、關于下浮12%的依據是雙方在合同中明確約定的，且在進度款的結算中亦證明了下浮的量化指標就是12%；3、關于主材，在實際操作中，正和天筑公司是幫上訴人在避稅。
被上訴人中城設計公司、元豐貴州分公司未發表答辯意見。
正和天筑公司向一審法院起訴請求：ｌ.判決被告支付原告工程修復、整改費用278192元；2.判決被告支付逾期完工違約金148000元；3.判決被告返還原告多支付的工程款40882.35元；4.訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實，2018年2月3日，貴州正和加氣混凝土有限公司（以下簡稱正和加氣公司）與中益公司簽訂《土方工程施工合同》，約定由中益公司承包正和加氣公司新廠區場平土方工程，挖運土方工程量為87400立方米，工程總造價1100000元，開工日期為2018年1月23日，竣工日期為2018年3月5日。合同簽訂后，中益公司即進場進行土方工程施工。2018年3月15日，正和加氣公司（發包人）與中益公司（承包人）簽訂《建設工程施工合同》，合同主要內容為“一、工程概況、工程名稱新型綠色建材（建筑）產業化生產基地1＃廠房；工程內容廠區內的一期工程，為1＃廠房土建鋼結構及機電工程、廠區內市政道路、管網、水電、消防等圖紙設計范圍內容。二、工程承包范圍、承包范圍圖紙及清單范圍內的土建、孔樁、冷彎薄壁輕鋼結構體系、鋼結構、門窗、水暖電（含電氣、給排水、動力、弱電、暖通、消防）道路、管網、綠化等工作內容。三、合同工期、開工日期2018年4月1日（以總監理工程師簽署的實際開工令為準）；1＃車間所有設備基礎必須在2018年5月10日以前完工（未包含不可預見的因素，如下雨、地質情況與地勘報告不符及政策性因素等）；竣工日期2018年8月1日；工期總日歷天數120天。四、質量標準、工程質量標準按國家相關工程質量檢驗評定標準工程質量達到合格，并且符合國家關于裝配式混凝土建筑技術標準、裝配式鋼結構建筑技術標準。所有工程質量必須達到國家相關部門驗收標準。五、合同形式、本合同采用簡易征收模式，工程造價按下浮率模式計價，主材甲供（具體甲供品種、數量按現場實際情況定），具體為（1）按《貴州省建筑工程計價定額》2016版、貴州省最新發布的有關造價調整文件組價（最終價格以雙方協商的結算價為準）；（2）材料、設備價格以貴州省造價管理部門發布的同期信息價格進行調價，貴州省造價信息內沒有的由雙方協商核價（此部分不下浮）；（3）人工單價按貴州省貴陽市最新發布的價格調整指導文件執行；（4）合同實施過程中，合同范圍內的工程量按最終甲方、乙方和監理公司確認的量進行結算（即圖紙實際工程量），設計變更、新增工程量按合同約定條款辦理變更；（5）合同實施過程中，合同范圍以外的項目或工作，由乙方報價甲方核價，雙方確認后進入結算（此部分不下浮）；（6）關于使用輕鋼裝配式建筑的價格由甲乙雙方另行商定。六、簽約合同價、金額壹仟肆佰捌拾萬元（暫估價，以最終結算為準）。第一節、通用合同條款……1.6.1圖紙的提供除專用合同條款另有約定外，圖紙應在合理的期限內按照合同約定的數量提供給承包人，由于發包人未按時提供圖紙造成工期延誤的，按第11.3款的約定辦理。……1.6.3圖紙的修改圖紙需要修改和補充的，應由監理人取得發包人同意后，在該工程或工程相應部位施工前的合理期限內簽發圖紙修改圖給承包人，具體簽發期限在專用合同條款中約定，承包人應按修改后的圖紙施工。……2.2發出開工通知發包人應委托監理人按第11.1款的約定向承包人發出開工通知。……3.1.2監理人發出的任何指示應視為已得到發包人的批準，但監理人無權免除或變更合同約定的發包人和承包人的權利、義務和責任。……11.1.1監理人應在開工日期7天前向承包人發出開工通知，監理人發出開工通知前應獲得發包人同意，工期自監理人發出的開工通知中載明的開工日期起計算，承包人應在開工日期后盡快施工。……11.2承包人應在第1.1.4.3目約定的期限內完成合同工程，實際竣工日期在接收證書中寫明。11.3發包人的工期延誤在履行合同過程中，由于發包人的下列原因造成工期延誤的，承包人有權要求發包人延長工期（或）增加費用，并支付合理利潤。需要修訂合同進度計劃的，按照第10.2款的約定辦理。……（5）提供圖紙延誤；……11.5承包人的工期延誤由于承包人原因，未能按合同進度計劃完成工作，或監理人認為承包人施工進度不能滿足合同工期要求的，承包人應采取措施加快進度，并承擔加快進度所增加的費用。由于承包人原因造成工期延誤，承包人應支付逾期竣工違約金。逾期竣工違約金的計算方法在專用合同條款中約定。承包人支付逾期竣工違約金，不免除承包人完成工程及修補缺陷的義務。……13.1.1工程質量驗收按合同約定驗收標準執行。13.1.2因承包人原因造成工程質量達不到合同約定驗收標準的，監理人有權要求承包人返工直至符合合同要求為止，由此造成的費用增加和（或）工期延誤由承包人承擔。13.1.3因發包人原因造成工程質量達不到合同約定驗收標準的，發包人應承擔由于承包人返工造成的費用增加和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。……13.6.1承包人使用不合格材料、工程設備，或采用不適當的施工工藝，或施工不當，造成工程不合格的，監理人可以隨時發出指示，要求承包人立即采取措施進行補救，直至達到合同要求的質量標準，由此增加的費用和（或）工期延誤由承包人承擔。……15.3.3變更指示（1）變更指示只能由監理人發出。（2）變更指示應說明變更目的、范圍、變更內容以及變更的工程量及其進度和技術要求，并附有關圖紙和文件。承包人收到變更指示后，應按變更指示進行變更工作。……17.1.2計量方法工程量清單中的工程量計算規則應按有關國家標準、行業標準的規定，并在合同中約定執行。……17.4.1監理人應從第一個付款周期開始，在發包人的進度付款中，按專用合同條款的約定扣留質量保證金，直至扣留的質量保證金總額達到專用合同條款約定的金額或比例為止，質量保證金的計算額度不包括預付款的支付、扣回以及價格調整的金額。……17.4.3在第1.1.4.5目約定的缺陷責任期滿時，承包人沒有完成缺陷責任的，發包人有權扣留與未履行責任剩余工作所需金額相應的質量保證金金額，并有權根據第19.3款的約定要求延長缺陷責任期，直至完成剩余工作為止。……19.2.1承包人應在缺陷責任期內對已交付使用的工程承擔缺陷責任。……19.2.3監理人和承包人應共同查清缺陷和（或）損壞的原因，經查明屬承包人原因造成的，應由承包人承擔修復和查驗的費用。經查驗屬發包人原因造成的，發包人應承擔修復和查驗的費用，并支付承包人合理利潤。19.2.4承包人不能在合理時間內修復缺陷的，發包人可自行修復或委托其他人修復，所需費用和利潤的承擔，按第19.2.3項約定辦理。……19.7保修責任合同當事人根據有關法律規定，在專用合同條款中約定工程質量保修范圍、期限和責任，保修期自實際竣工日期起計算，在全部工程竣工驗收前，已經發包人提前驗收的單位工程，其保修期的起算日期相應提前。……22.1.1承包人違約的情形（4）承包人未能按合同進度計劃及時完成合同約定的工作，已造成或預期造成工期延誤。……22.1.3承包人違約解除合同監理人發出整改通知28天后，承包人仍不糾正違約行為的，發包人可向承包人發出解除合同通知。合同解除后，發包人可派員進駐施工場地，另行組織人員或委托其他承包人施工。發包人因繼續完成該工程的需要，有權扣留使用承包人在現場的材料、設備和臨時設施。但發包人的這一行動不免除承包人應承擔的違約責任，也不影響發包人根據合同約定享有的索賠權利。22.1.4合同解除后的估價、付款和結清（1）合同解除后，監理人按第3.5款商定或確定承包人實際完成工作的價值，以及承包人已提供的材料、施工設備、工程設備和臨時工程等的價值。（2）合同解除后，發包人應暫停對承包人的一切付款，查清各項付款和已扣款金額，包括承包人應支付的違約金。（3）合同解除后，發包人應按第23.4款的約定向承包人索賠由于解除合同給發包人造成的損失。（4）合同雙方確認上述往來款項后，出具最終結清付款證書，結清全部合同款項。（5）發包人和承包人未能就解除合同后的結清達成一致而形成爭議的，按第24條約定辦理。……22.2.1發包人違約的情形在履行合同過程中發生的下列情形，屬發包人違約（5）發包人不履行合同約定其他義務的。……22.2.3發包人違約解除合同（1）發生第22.2.1（5）目的違約情況時，承包人可書面通知發包人解除合同。……22.2.4解除合同后的付款因發包人違約解除合同的，發包人應在解除合同后28天內向承包人支付下列金額，承包人應在此期限內及時向發包人提交要求支付下列金額的有關資料和憑證（1）合同解除日以前完成工作的價款；（2）承包人為該工程施工訂購并已付款的材料、工程設備和其他物品的金額。發包人付款后，該材料、工程設備和其他物品歸發包人所有；（3）承包人為完成工程所發生的，而發包人未支付的金額；（4）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的金額；（5）由于解除合同應賠償的承包人損失；（6）按合同約定在合同解除日前應支付給承包人的其他金額。發包人應按本項約定支付上述金額并退還質量保證金和履約擔保，但有權要求承包人支付應償還給發包人的各項金額。第二節、專用合同條款專用合同條款中的各條款是補充和修改通用合同條款中條款號相同的條款或當需要時增加新的條款，兩者應對照閱讀。一旦出現矛盾或不一致，則以專用合同條款為準，通用合同條款中未補充和修改的部分仍有效。……1.1.4.1缺陷責任期限24個月。1.1.4.2保修期是根據現行有關法律規定，在合同條款第19.7款及《工程質量保修書》中約定的由承包人負責對合同約定的保修范圍內發生的質量問題履行保修義務并對造成的損失承擔賠償責任的期限。……1.4.1圖紙的提供（1）發包人按照合同條款本項的約定向承包人提供圖紙。承包人需要增加圖紙套數的，發包人應代為復制，復制費用由承包人承擔。（2）在監理人批準合同條款第10.1款約定的合同進度計劃或者合同條款10.2款約定的合同進度計劃修改后7天內，承包人應當根據合同進度計劃和本項約定的圖紙提供期限和數量，編制或者修改圖紙供應計劃并報送監理人，其中應當載明承包人對各個區段最新版本圖紙（包括合同條款第1.6.3項約定的圖紙修改圖）的最遲需求時間，監理人應當在收到圖紙供應計劃后7天內批復或提出修改意見，否則該圖紙供應計劃視為得到批準，經監理人批準的最新的圖紙供應計劃對合同雙方有合同約束力，作為發包人或者監理人向承包人提供圖紙的主要依據。發包人或者監理人不按照圖紙供應計劃提供圖紙而導致承包人費用增加和（或）工期延誤的，由發包人承擔賠償責任。承包人不按圖紙供應計劃組織施工所造成的費用增加和（或）工期延誤由承包人承擔。（3）發包人提供圖紙的期限以滿足施工進度計劃需要，單位、分部分項工程開工前7日。……1.4.3圖紙的修改監理人應當按照合同條款第1.6.1（2）目約定的有合同約束力的圖紙供應計劃，簽發圖紙修改圖給承包人。……11.3承包人的工期延誤由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同約定確定的竣工日期（包括按合同延長的工期）后7天內，監理人應當按通用合同條款第23.4.1的約定書面通知承包人，說明發包人有權得到按本款約定的下列標準和方法計算的逾期竣工違約金，但最終違約金的金額不應超過本款約定的逾期竣工違約金最高限額，監理人未在規定的期限內發出本款約定的書面通知的，發包人喪失要求逾期竣工違約金的權利。逾期竣工違約金的計算標準按照合同竣工時間每逾期一天支付違約金貳萬元。逾期竣工違約金最高限額最高不超過合同價的1%。……14.3變更的估價原則因變更引起的價格調整除執行通用合同條款外，補充兩條計價原則套用2016貴州定額子目或全統定額子目，按投標工程量清單組價方式計算變更子目綜合單價，再乘以浮動率形成最終的變更子目綜合單價，無相應定額項目套用的，由承包人提出后經發包人確認形成變更價格；②變更項目對應措施費（如有）和規費及政策性調整等費用計取原則，其他需變更的，按《建設工程工程量計價規范》（ＧＢ50500-2016）規定執行。……17.1.2計量方法工程量計算規則執行國家標準《建設工程工程量計價規范》（ＧＢ50500），承包人實際完成的工程量按約定的工程量計算規則和有合同約束力的圖紙進行計量。……17.3工程進度付款……工程驗收合格，并經監理工程師簽證無拖欠民工工資、無安全違規事件發生時，只扣留3%質保金，支付至已完工程竣工結算款的97%，預留3%質量保證金，缺陷責任期1年，保修期滿后無質量問題，按《保修書》的約定返還額度7日之內支付。……19.7保修責任（1）工程質量保修范圍見保修書。（2）工程質量保修期限見保修書。（3）工程質量保修責任見保修書。合同附件一《建筑工程工程質量保修書》一、工程保修范圍和內容……保修責任范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，供熱與供冷系統、電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，以及雙方約定的其他項目，具體保修的內容，雙方約定如下承包人承包的工作范圍。二、保修期雙方根據《建設工程質量管理條例》及有關規定，約定本工程的保修期如下1、地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的該工程合理使用年限；2、屋面防水工程5年，有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏為2年；3、裝修工程為2年；4、電氣管線、給排水管道、設備安裝工程為2年；5、供熱與供冷系統為2個采暖期、供冷期；6、住宅小區內的給排水設施、道路等配套工程為1年；7、其他項目保修期限約定如下其他工程1年。三、保修責任1、屬于責任范圍、內容的項目，承包人應當在接到保修通知之日起7天內派人保修。承包人不在約定期限內派人保修的，發包人可以委托他人修理。2、發生緊急搶修事故的，承包人在接到事故通知后，應當立即到達事故現場搶修。3、對于涉及結構安全的質量問題，應當按照《建筑工程工程質量保修辦法》的規定，立即向當地建設行政主管部門報告，采取安全防范措施；由原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出保修方案，承包人實施保修。4、質量保修完成后，由發包人組織驗收。四、保修費用與質保金的預留保修費用由造成質量缺陷的責任方承擔。質保金預留額度為批準的工程竣工結算值的5%，預留期限2年，第一年付保修款的70%，第二年30%（但不免除保修責任和費用）。
合同簽訂后，項目設計單位中城設計研究院啟東第一分公司的員工沙賽峰于2018年3月16日通過ＱＱ郵箱向收件人“南通啟益建設集團有限公司貴州分公司陳志超”發送了《貴州正和加氣混凝土有限公司1＃廠房基礎圖紙》，于2018年6月27日再次通過ＱＱ郵箱向收件人“南通啟益建設集團有限公司貴州分公司陳志超”發送了《1＃廠房結構施工圖施工版（變更）》。2018年6月18日，中益公司委托季擁政作為代理人負責新型綠色建材（建筑）產業化生產基地工程施工的相關工作，并啟用了“江蘇中益建設工程有限公司新型綠色建材（建筑）產業生產基地建設工程項目專用章”（以下簡稱中益公司項目專用章）。在施工過程中，中益公司向正和加氣公司提交了編制日期為2018年7月23日的《新型綠色建材產業化生產基地建設工程廠房工程預算書》，預算工程造價為4800471.27元，組成該預算書的分項《建設工程預算書》分別載明造價均采取了下浮12%的預算方式，該預算書上加蓋了中益公司項目專用章。2018年9月17日，正和加氣公司及監理單位元豐貴州分公司以中益公司未按合同約定時間完成施工內容，嚴重拖延發包方項目施工及投產進度安排為由向中益公司發出《解除施工合同聯系單》，通知中益公司于簽收《解除施工合同聯系單》之日立即解除施工合同。中益公司代理人季擁政于2018年9月27日在《解除施工合同聯系單》簽名，并加蓋了中益公司項目專用章。期間，中益公司于2018年9月12日制作了《新型綠色建材（建筑）產業化生產基地建設工程項目完成工程量》，監理單位元豐貴州分公司于2018年9月20日簽字確認，正和加氣公司于2018年9月21日簽字確認。2018年9月27日,中益公司編制了工程造價為10389683.44元的《新型綠色建材產業化生產基地建設工程結算書》，該結算書中載明的造價沒有下浮12%。中益公司提交的《文件收發登記》載明，案外人周小平于2018年9月27日簽收了一份《結算書》。2018年10月31日，正和加氣公司發出《告知函》，主要載明“1、中益公司土方工程施工實測數據。2、中益公司建設工程施工合同中已完成工程質量缺陷①一號廠房剪力墻存在斷裂5處，具體部位為18／Ｄ-Ｇ、Ｇ／14-18；②5號樓研發樓地面沉陷，嚴重部位位于公共衛生間；③6號研發樓地梁斷開未整體鋼筋連接及混凝土整體澆筑，個別地梁已移位。以上測量數據及存在問題為三方共同實地勘察，請中益公司予以確認，土方工程施工如有疑義請施工方在三日內（2018年11月3日內）提供不同數據并提供依據，一號廠房及5、6號研發樓存在的問題請施工方按照相關規范要求在一周內（2018年11月8日前）整改完畢，如逾期建設方將依據合同條款對未完成工程量的工程款、未整改部分的整改費用在工程結算時予以扣除。”。監理單位元豐貴州分公司的工作人員陳寬、中益公司的工作人員沈星巍于同日簽收了《告知函》。2018年10月31日，正和加氣公司與案外人貴州忠騰源建筑勞務有限公司簽訂《基礎加固施工承包合同》，約定將清鎮市正和加氣混凝土1＃廠房基礎加固工程以138000元的價格承包給貴州忠騰源建筑勞務有限公司。2018年11月5日，江蘇中城設計研究院有限公司針對1＃廠房基礎及剪力墻存在開裂現象出具了《基礎加固方案》。2018年11月7日，正和加氣公司支付案外人俞志東工程款20000元。2019年2月21日，正和加氣公司支付貴州忠騰源建筑勞務有限公司貨款40000元。2018年11月2日，正和加氣公司與案外人韋慶華簽訂《格構柱偏移改裝施工承包合同》，約定將1＃廠房格構柱偏移改裝工程以15000元的價格承包給韋慶華。2018年11月19日，正和加氣公司支付韋慶華工程款21000元。落款時間為2018年11月4日的《5＃研發樓輕鋼基礎填補收方記錄》載明基礎填補費用為3752元。2019年1月2日，正和加氣公司與案外人雷國榮簽訂《零星土建加固等施工承包合同》，約定將1＃廠房、5＃、6＃研發樓現存問題清理、加固等工程以121440元的價格承包給雷國榮。之后，正和加氣公司共計支付雷國榮工程款66440元。訴訟中，正和加氣公司、中益公司確認基于《土方工程施工合同》，正和加氣公司已支付中益公司工程款100000元。正和加氣公司確認基于《建設工程施工合同》已支付中益公司工程款3785860元。中益公司認可正和加氣公司基于《建設工程施工合同》已支付的款項為3785860元，但認為該款項中包含的鋼材款1609132.66元不屬于工程款。經審核，鋼材款1609132.66元系中益公司委托正和加氣公司向案外人廣西航豐投資有限公司支付的鋼材款，且中益公司已在《委托支付函》中承諾委托支付的鋼材款從應付工程款中扣除。因第一次開庭時中益公司主張已完工工程造價為10389683.44元，與正和加氣公司主張的工程造價存在巨大差距，且中益公司提出了正和加氣公司基于《土方工程施工合同》尚欠工程款及部分工程質量存在質量問題系原告所致的辯解意見，一審法院曾將土方工程造價鑒定的舉證責任分配給中益公司，將基于《建設工程施工合同》已完成工程的工程質量、造價及整改修復費用鑒定的舉證責任分配給正和加氣公司。在鑒定過程中，正和加氣公司與中益公司達成另案處理《土方工程施工合同》工程款的意見。鑒定單位貴州省智誠項目管理咨詢有限公司接受委托后，于2020年3月23日作出智誠評估鑒（2020）002號《新型綠色建材（建筑）產業化生產基地建設項目工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為根據現有送鑒資料，貴州正和加氣混凝土有限公司位于清鎮市的新型綠色建材（建筑）產業化生產基地建設項目的工程造價為4873220.51元（其中包含9%增值稅402376.01元）。正和加氣公司為本次工程造價鑒定支付鑒定費100000元。因鑒定單位貴州省智誠項目管理咨詢有限公司不具備工程質量鑒定資質，故未對工程質量及整改修復費用進行鑒定，其于2020年4月12日出具了《關于新型綠色建材（建筑）產業化基地建設項目未進行工程質量、工程整改修復費用鑒定的說明》。經一審法院向正和加氣公司說明后，正和加氣公司在第二次開庭前撤回要求被告支付工程修復、整改費用278192元的訴請，明確表示另案提起訴訟。訴訟中，中益公司認可《建設工程施工合同》約定工程的實際開工日期為2018年4月底；確認收取《結算書》的周小平系監理單位元豐貴州分公司的工作人員；認可陳志超系中益公司在施工現場的管理人員，但認為陳志超不能代表中益公司，其收取設計單位發送的設計圖不能視為正和加氣公司向中益公司交付了設計圖紙，且該設計圖紙未經正和加氣公司審核。正和加氣公司與中益公司均認可《建設工程施工合同》已于2018年9月27日解除。庭審中，正和加氣公司增加要求由中益公司承擔鑒定費100000元的訴請。中益公司認為因鑒定的金額遠遠大于原告支付給被告的金額，可以證明原告的訴訟請求無事實和法律依據，本案的訴訟費用以及擴大的損失（鑒定費）應由原告承擔。同時查明，貴州正和加氣混凝土有限公司于2019年8月20日變更為貴州正和天筑科技有限公司。
上述事實，有原、被告的陳述，營業執照復印件，企業信息，《土方工程施工合同》，《建設工程施工合同》，《法人授權委托書》，《項目印章使用授權書》，《解除施工合同聯系單》，《工程項目完成工程量》，《告知函》，《工程預算書》，發文登記簿》，《工程資料審查結果匯總》，照片，《基礎加固方案》，《基礎加固施工承包合同》，《零星土建加固等施工承包合同》，《格構柱偏移改裝施工承包合同》，《委托支付函》，收據，銀行電子回單，ＱＱ郵箱截屏，《工程結算書》，《工程造價鑒定意見書》等證據在卷佐證，并經庭審質證，一審法院予以確認。
一審法院認為，本案原、被告雖簽訂了《土方工程施工合同》和《建設工程施工合同》，原告亦尚欠被告《土方工程施工合同》對應的工程款，但本案原、被告已達成另案處理《土方工程施工合同》工程款的意見，故本案中只審理《建設工程施工合同》的法律關系。該《建設工程施工合同》系當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，系有效合同。原、被告確認《建設工程施工合同》已于2018年9月27日解除，符合法律規定，一審法院予以確認。原告在訴訟中撤回要求被告支付工程修復、整改費用278192元的訴請，明確表示另案提起訴訟，系對其自身民事權利的處分，從其自愿。本案爭議的焦點是：一、被告是否應當承擔逾期完工的違約責任？二、結算工程款是否應在工程總造價基礎上下浮12%？原告是否超付工程款？三、鑒定費應如何承擔？對焦點一：合同約定“開工日期為2018年4月1日，1＃車間所有設備基礎必須在2018年5月10日以前完工，竣工日期為2018年8月1日”，截止2018年9月27日雙方解除合同時案涉工程尚未完工，故逾期竣工事實存在。合同約定了原告應委托監理單位向被告發出開工通知，但原告未提交證據證明其通知被告開工的具體日期。雖然被告在2018年4月1日前已經進入施工現場，但因原、被告之前簽訂有《土方工程施工合同》，被告一直在施工現場，并未撤場，原告未提交證據證明被告基于《建設工程施工合同》的實際施工時間。一審法院根據原、被告提交的證據均不能認定開工日期。訴訟中，被告認可實際開工日期為2018年4月底，故一審法院確認被告基于《建設工程施工合同》的開工日期為2018年4月30日，按照法律規定和合同約定，工期應從2018年4月30日起計算120天至2018年8月27日止。根據合同“專用合同條款1.4.1圖紙的提供：（1）發包人按照合同條款本項的約定向承包人提供圖紙。承包人需要增加圖紙套數的，發包人應代為復制，復制費用由承包人承擔。……（3）發包人提供圖紙的期限：以滿足施工進度計劃需要，單位、分部分項工程開工前7日。”的約定，原、被告之間實際采取的是邊設計邊施工的圖紙提供模式。原告未按合同約定直接將設計圖紙交付被告，而是采取由設計單位中城設計研究院啟東第一分公司通過ＱＱ郵箱向被告施工現場管理人員陳志超發送設計圖紙的方式，被告于2018年3月16日收到設計單位發送的《1＃廠房基礎圖紙》，于2018年6月27日才收到設計單位發送的《1＃廠房結構施工圖施工版（變更）》，但《1＃廠房結構施工圖施工版（變更）》未經監理單位審核簽發，同時原告未能提供證據證明《1＃廠房結構施工圖施工版（變更）》的具體內容和已經向被告提供了齊全完整的施工設計圖紙。綜上，原告提供的證據不能證明逾期完工系被告的違約行為所致，故被告不應承擔逾期完工的違約責任。對焦點二：鑒定單位對被告已完成工程量的造價進行鑒定，系依據原告、被告、監理單位提供的、經過質證的相關資料及現場勘察資料作出鑒定意見書。鑒定意見書作出后，原、被告均未提出書面異議，又未申請鑒定人出庭，故該鑒定意見書可以作為認定案件事實的依據，案涉工程造價確認為4873220.51元。合同中約定了“本合同采用簡易征收模式，工程造價按下浮率模式計價……”，雖未約定下浮的具體比例，但說明原、被告已經達成按下浮率模式計價的合意。《新型綠色建材產業化生產基地建設工程廠房工程預算書》系被告自行編制，組成該預算書的分項《建設工程預算書》分別載明造價均采取了下浮12%的預算方式，且該預算書已由被告在《建設工程施工合同》解除前提交給原告，如原、被告未達成下浮率按12%計算的約定，被告根本不可能按照工程造價下浮12%的方式編制預算書，更不可能將預算書提交給原告。被告雖然提交了工程造價沒有下浮12%的結算書，但該結算書未經原告審核認可。故一審法院采信原告主張的雙方已達成工程造價按下浮12%方式計算的約定的意見，確認被告已完成工程量的結算工程款為4288434.05元（4873220.51元×88%）。根據原、被告約定的工程質量保修期及保修書中約定的質保金預留額度為5%，因案涉《建設工程施工合同》于2018年9月27日解除，至今未超過質量保修期限，且原告已明確表示對工程修復、整改費用另案提起訴訟，故質保金214421.7元（4288434.05元×5%）可繼續預留。綜上，原告應支付被告工程款4074012.35元（4288434.05元－214421.7元），原告實際支付工程款3785860元，原告沒有超付工程款，故對其要求被告返還多支付工程款40882.35元的訴請，不予支持。因被告未對原告欠付其工程款提起反訴，被告可另案提起訴訟。對焦點三：本次工程造價鑒定系因原、被告未對已完工工程進行結算，原告主張的工程造價與被告主張的工程造價差距巨大導致，鑒定目的是查清被告實際完工工程的造價。雖然鑒定的工程造價超過了原告主張的工程造價，也超過了原告實際支付被告的工程款，但同時遠低于被告主張的工程造價。即使原告不提出訴訟，被告向原告主張工程款時亦需通過鑒定確認已完工工程的造價，故鑒定費100000元不屬于擴大的損失，由原、被告各自承擔50%即50000元。綜上所述，對原告訴請合理部分予以支持，其余部分不予支持。對被告所提辯解意見的合理部分予以采納。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第九十一條、第九十七條、第一百零七條和《最高人民法院》第五條、第十六條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：一、限被告江蘇中益建設工程有限公司在本判決發生法律效力之日起十日內支付原告貴州正和天筑科技有限公司鑒定費50000元；二、駁回原告貴州正和天筑科技有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費8306元，由原告貴州正和天筑科技有限公司負擔。
二審期間，當事人均無新證據提交，二審查明事實與一審查明事實一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費用8306元，由上訴人江蘇中益建設工程有限公司承擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長羅曉珊
審判員田勇
審判員鄒愛玲
二〇二〇年十一月二十五日
法官助理王強
書記員蒲美君
判決日期
2020-12-16
